Przesyłanie wiadomości mailowych do swoich obecnych i potencjalnych klientów jest powszechnym sposobem na prowadzenie kampanii reklamowych. Funkcjonuje wiele sprzecznych opinii na temat skuteczności tego typu działań, jednak mailing cały czas cieszy się dużym powodzeniem wśród mniejszych i większych graczy na rynku e-commerce. Przedsiębiorcy stosujący ten kanał kontaktu ze swoimi klientami powinni zdawać sobie sprawę z ciążących na nich obowiązków, aby do minimum wyeliminować ryzyko oskarżenia o przesyłanie do swoich użytkowników wiadomości typu SPAM. Taka sytuacja, poza utratą reputacji w oczach klientów, może kosztować przedsiębiorcę nawet do 5 tysięcy złotych grzywny. W jaki więc sposób prowadzić mailing, aby nie spamować?
Wiadomość przesyłana przez przedsiębiorcę za pośrednictwem poczty elektronicznej na adres e-mail osoby fizycznej lub innego przedsiębiorcy stanowi informację handlową w myśl art. 2 pkt. 2 Ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Według ww. zapisu informacją handlową jest „każda informacja przeznaczona bezpośrednio lub pośrednio do promowania towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorcy lub osoby wykonującej zawód, której prawo do wykonywania zawodu jest uzależnione od spełnienia wymagań określonych w odrębnych ustawach, z wyłączeniem informacji umożliwiającej porozumiewanie się za pomocą środków komunikacji elektronicznej z określoną osobą oraz informacji o towarach i usługach niesłużącej osiągnięciu efektu handlowego pożądanego przez podmiot, który zleca jej rozpowszechnianie w szczególności bez wynagrodzenia lub innych korzyści od producentów, sprzedawców i świadczących usługi”. Definicja, mimo iż zawiła, jest dość jasna. Przesłanie drogą mailową informacji na temat oferty czy promocji w prowadzonym przez nas sklepie internetowym stanowi informację handlową, o której mowa w art. 2 pkt. 2 ustawy.
Dodatkowo, aby wiadomość mailowa mogła być traktowana w myśl przepisów prawa jako informacja handlowa, musi wypełniać katalog przesłanek, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 2 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Co za tym idzie powinna:
• być wyodrębniona,
• być tak oznaczona, aby nie budziło wątpliwości, iż jest to informacja handlowa,
• zawierać oznaczenie podmiotu, na którego zlecenie jest rozpowszechniania, adresy elektroniczne tego podmiotu,
• zawierać wyraźny opis form działalności promocyjnej, w szczególności obniżek cen, nieodpłatnych świadczeń pieniężnych lub rzeczowych i innych korzyści związanych z promowanym towarem, usługą lub wizerunkiem,
• zwierać jednoznaczne określenie warunków niezbędnych do skorzystania z tych korzyści, o ile są one składnikiem oferty,
• zawierać wszelkie informacje, które mogą mieć wpływ na określenie zakresu odpowiedzialności stron, w szczególności ostrzeżenia i zastrzeżenia.
Jednocześnie ta sama ustawa w art. 10 ust. 1 stanowi, iż „zakazane jest przesyłanie niezamówionej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy za pomocą środków komunikacji elektronicznej w szczególności poczty elektronicznej”. Zakaz przesyłania informacji handlowej dotyczy zarówno przesyłania wielu niezamówionych informacji (SPAM), jak i pojedynczych wiadomości. Zakaz ma zastosowanie do konsumentów – osób fizycznych, oraz do przedsiębiorców, a działanie wbrew zakazowi nosi znamiona czynów nieuczciwej konkurencji.
Reasumując, działanie polegające na przesyłaniu niezamówionych informacji handlowych stanowi wykroczenie w myśl art. 24 ust. 1 i 2 ustawy. Za tego typu wykroczenie, zgodnie z art. 24 § 1 Kodeksu wykroczeń, może zostać wymierzona grzywna w wysokości od 20 do 5000 zł.
Według art. 10 ust. 2 ustawy informację handlową uważa się za zamówioną, jeśli odbiorca wyraził zgodę na otrzymywanie takiej informacji, w szczególności udostępnił w tym celu identyfikujący go adres poczty elektronicznej. Przez wyrażenie zgody należy rozumieć inicjatywę użytkownika, np. poprzez zamówienie usługi newsletter, a co za tym idzie – wyrażenie zgody na otrzymywanie informacji handlowych drogą elektroniczną. Istotnym jest, aby w przypadku świadczenia usługi newsletter, w polu, gdzie użytkownik może wpisać adres e-mail, znajdowała się klauzula potwierdzająca jego zgodę na otrzymywanie korespondencji związanej z informacjami handlowymi. Należy bowiem pamiętać, że jeżeli ze strony osoby, do której kierowaliśmy korespondencję mailową, pojawi się zarzut co do przesyłania przez nas niezamówionej informacji handlowej typu SPAM, to ciężar dowodu na okoliczność istnienia zgody adresata w myśl art. 6 Kodeksu cywilnego spoczywa zawsze na nadawcy wiadomości, a więc na nas.
W tym miejscu trzeba podkreślić, że zgoda odbiorcy nie może być domniemana. Ustawodawca w art. 4 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną jasno określa: „jeżeli ustawa wymaga uzyskania zgody usługobiorcy, to zgoda ta nie może być domniemana lub dorozumiana z oświadczenia woli innej treści”. Oznacza to, że niedopuszczalnym jest przesyłanie informacji handlowych drogą elektroniczną w oparciu o akceptację przez użytkownika jedynie regulaminu sklepu czy serwisu internetowego, nawet jeżeli w treści zaakceptowanego regulaminu widniała informacja dotycząca możliwości świadczenia usługi newsletter przez sklep czy serwis internetowy.
Jednym z powszechnie stosowanych sposobów na zabezpieczenie się przed odpowiedzialnością wynikającą z art. 24 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną jest przesyłanie do odbiorców pytania, czy wyrażają zgodę na otrzymanie informacji handlowych. Nasze skrzynki mailowe często zasypywane są tego typu e-mailami, w których znajduje się prośba dotycząca przesłania odpowiedzi pozytywnej, dzięki czemu zostanie nam przedstawiona oferta. Jest to pewnego rodzaju obejście art. 10 ust. 2 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Biorąc jednak pod uwagę definicję dotyczącą informacji handlowej rozumianej jako „(..) każda informacja przeznaczona bezpośrednio lub pośrednio do promowania towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorcy czy też osoby wykonującej zawód (..) z wyłączeniem informacji umożliwiającej porozumiewanie się za pomocą środków komunikacji elektronicznej z określoną osobą oraz informacji o towarach i usługach niesłużącej osiągnięciu efektu handlowego pożądanego przez podmiot (…)” – wiadomość z zapytaniem dotyczącym zgody na przesłanie informacji handlowej również należy uznać za niezamawianą informację handlową. Często bowiem, poza samym pytaniem, wiadomość taka zawiera treści promujące produkt, którego dotyczy, nazwę firmy lub logotyp lub też nazwę, charakter lub opis towaru bądź usługi. Trudno jest też założyć, że odbiorca takiego maila wyrażał wcześniej jakąkolwiek zgodę na otrzymywanie zapytań o przesłanie oferty. Zatem i taki e-mail uznać należy za SPAM.
Jakub Szajdziński
Współwłaściciel
ENSIS Kancelaria Doradztwa Prawnego
Cioczek & Szajdziński Spółka Cywilna